B. R. E. v. Policía Federal Argentina

B. 77. XXX.
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The plaintiff filed a guarantee of protection of individual constitutional rights (amparo protection) against the Argentine Federal Police, which issued a resolution forcing the plaintiff to retire from the police force due to being HIV positive. The HIV test was performed without the consent of the plaintiff, which constituted a violation of his right to privacy. Also there was no reason that his disease limited his work performance. The plaintiff requested for the resolution to be overruled.

The First Instance Court admitted the amparo protection and overruled the resolution of the Argentine Federal Police. The respondent filed an appeal with the Federal Contentious Administrative Court of Appeals [Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II] which confirmed the previous judgement. The respondent filed an extraordinary appeal with the Supreme Court of Justice.

The Supreme Court of Justice found that the the laws regulating HIV and the Federal Police regulation didn't violate the plaintiff's privacy and that it is legitimate to preform an HIV test without the person's prior and express consent -due to his membership in the Federal Police Force and the public nature of his duties. However, the Supreme Court of Justice found that it was not reasonable to force the plaintiff to retire because he was an HIV asymptomatic carrier. There was no real impact on the agent's work capacity and he did not represent a threat to public health. Therefore, the Supreme Court of Justice confirmed the previous judgement that overruled the resolution of the Argentine Federal Police.

Judge Fayt in his dissenting opinion held that according to the Argentine legislation there was no obligation to test Police Officers for HIV,  and there are only a restricted number of cases in which this test is mandatory. Therefore, performing this test without the plaintiff's previous consent constituted an illegitimate practice, and thus the retirement had to be revoked. Judge Petracchi found that working as a police officer carried a low risk of infection and being HIV positive did not endanger society. He also said that the alleged "implied consent" that people give when joining the police force had to be dismissed because it affected the Right to Dignity and Privacy protected by the National Constitution.

"9°) Que para ocupar empleos o cargos públicos la Constitución Nacional impone la condición de "idoneidad" (art. 16, primer párrafo), es decir, exige que la persona que pretenda ingresar a la administración tenga las aptitudes físicas y técnicas necesarias para desempeñar las tareas que se le asignen. Concordemente con la exigencia enunciada, el art. 141, inc. d, del decreto 1866/83 -que reglamenta la ley 21.965- establece como requisito de ingreso a la Policía Federal "Poseer buena salud, comprobada por los servicios de pendientes de la Dirección General de Sanidad Policial". Además, el art. 312 del citado decreto prescribe que -a los fines de ser ascendido- el personal debe reunir "las condiciones profesionales y de aptitud psicofísica" y "ser calificado apto para el ascenso por la Junta de Calificaciones" (incs. c y e), lo que implica que también para ser promovido el agente debe cumplir con aquel requisito. Los exámenes o análisis clínicos que la Policía Federal efectúe para constatar la buena salud del personal a fin de decidir su ascenso, involucran el ejercicio de una ac tividad discrecional que, en principio, no admite revisiónjudicial (Fallos: 250:393; 261:12; 267:325; 272:99, considerando 11; entre otros). Con respecto a la extensión con que la demandada puede indagar sobre las aptitudes de sus dependientes, la reglamentación autoriza a las Juntas de Calificaciones a valorar "todo otro antecedente que sirva para evaluar las condiciones generales del calificado" (art. 316) y a la Superintendencia de Personal a remitir "Toda otra información que pueda interesar a las Juntas" (art. 325, inc. d).

10) Que la ley 23.798 -que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA- no restringe en modo alguno el marco de razonable discrecionalidad con que cuenta la Policía Federal para evaluar la salud física de sus dependientes. Ello se explica en razón de que el propósito preeminente que inspiró el dictado de esa ley no fue el resguardo del derecho a la intimidad de las personas -lo que queda corroborado, además, por las medidas dispuestas en los arts. 5°, 7° y 9° del citado cuerpo legal- sino la protección de la salud pública [...]

A los fines indicados, la norma en examen prevé  entre otras cosas (art. 1°)- la detección obligatoria del virus en determinados casos (vgr. arts. 5°, 7° y 9°), lo que supone, evidentemente, prescindir del consentimiento individual. Ahora bien, dado que la inteligencia de las leyes debe efectuarse procurando no sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico (Fallos: 287:79; 288:416 y 308:1118), no cabe inferir que los casos aludidos configuren una enumeración de carácter taxativo que le impida a la demandada imponer aquella medida respecto de su personal con fundamento en los principios y normas que rigen el empleo público (Fallos: 181:290, ver pág. 296)." (Considerandos 9 y 10)

"12) Que en virtud de lo expuesto, la ley 23.798 no constituye óbice para que la demandada someta a su personal a la detección obligatoria del virus que causa el SIDA. Resta dilucidar si tal medida suscita reparos constitucionales vinculados con el derecho a la intimidad. Para ello es preciso tener en cuenta, en primer término, que la incorporación a la carrera policial supone el sometimiento voluntario a las normas que rigen la institución (Fallos: 261: 12 y 303: 559); es decir, que quien ingresa o desea ser promovido acepta espontáneamente- que la demandada acceda a su privacidad en la medida necesaria para evaluar sus aptitudes. Cabe agregar que la relación de sujeción especial que mantienen los agentes con la Policía Federal implica algunas restricciones al derecho a la intimidad de aquéllos en beneficio de los fines propios de la institución [vgr. arts. 535, incisos p) y u), entre otros, del decreto 1866/83]. En suma, a raíz de ese tipo de vínculo los agentes no gozan de un ámbito de privacidad equiparable en su extensión al que tiene cualquier particular" (Considerando 12).

"14) Que sin perjuicio de la conclusión a la que se arriba en el considerando anterior, el acto administrativo que aprobó la licencia otorgada al actor y dispuso su pase a situación de retiro teniendo por cumplidos los extremos legales para ello es, de todas maneras, ilegítimo por no contener una ponderación de los efectos reales de la deficiencia inmunitaria sobre la aptitud laboral del agente, máxime, teniendo en cuenta el carácter de portador asintomático de éste." [...] " En este aspecto, cabe señalar que toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus H.I.V. no afecten concretamente las aptitudes laborales -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente- ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos. En tales condiciones el acto referido lesionó los derechos del demandante a la protección de las normas legales y reglamentarias en condiciones de igualdad, sin discriminación alguna"(Considerando 14).

"Todo ello conduce a considerar que la comprobación inconsulta de la existencia del mal que afecta al actor, cuya gravedad, a esta altura del conocimiento científico, no ha podido ser mitigada en sustancia, constituye un acto intrusivo que desconoce los límites del Estado frente a la autonomía individual. A lo que cabe agregar -lamentablemente- que gran parte de la sociedad, con base sólo emocional, suele estigmatizar y segregar a quienes se encuentran infectados por el virus del HIV.

La regulación normativa indicada -que no es sino una reglamentación del art. 19 de la Constitución Nacional reconoce una esfera de inmunidad de coacción en la que el Estado no debe intervenir. Y también proscribe la discriminación arbitraria, por lo que el acto impugnado  según se verá-, fruto de la violencia estatal al fuero íntimo del actor y determinante de su marginación infundada del servicio activo, se erige en la síntesis más acabada de aquellos desaciertos." "Corresponde, pues, dejar establecido con todo énfasis que toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus H.I.V. no afecten concretamente las aptitudes para el trabajo -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente- importa una conducta irracional y discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos." "Del tal manera, la prédica del resguardo de la salud de terceros y del propio afectado queda vacía de contenido, ya que es de una total inconsecuencia con el acto impugnado que durante aquel período de silencio el agente haya resultado apto para la función, y su afección, inofensiva para sí mismo y los terceros" (Considerando 11).

"13) Que debe abordarse ahora el agravio esbozado en el apartado "b)" del considerando 8°. La ley 23.798 prevé que debe ser interpretada"teniendo presente que en ningún caso pueda: "[...] afectar la dignidad de las personas [...], [ni] incursionar en el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina [...]" (conf. art. 2, ley 23.798). Del lenguaje de estas normas se desprende que uno de los propósitos de quienes redactaron esta ley, fue el de proteger los derechos señalados en el párrafo precedente. Propósito que se logra, entre otros medios, por vía del requisito del consentimiento previo mencionado supra. En efecto, no se advierte qué sentido tendría el requisito del consentimiento previo, si no fuera el de dar protección a tales derechos. Dentro de este marco, parece claro que si se admitiera la validez del consentimiento previo implícito, se frustraría notablemente el aludido propósito del legislador. Efectivamente, es fácil imaginar los graves problemas probatorios y los equívocos que podrían originarse si se admitiera que el consentimiento implícito fuera legalmente válido. Nadie podría estar seguro si alguna vez, de algún modo, en algún lugar, consintió implícitamente ser sometido al test de HIV"(Considerando 13).

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